분묘 즉, 무덤을 다른 사람 소유의 땅에 만드는 경우가 있다. 이때, 분묘와 주변 토지에 대한 소유권은 누구에게 있을까?
분묘기지권이란 다른 사람의 땅에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하고자 분묘와 주변 토지를 사용할 수 있는 권리다. 이 권리는 관습에 의해 인정되는 '지상권과 유사한 물건'이라고 할 수 있다.
대법원 판례와 현행 장사 등에 관한 법률(약칭 장사법)을 종합해 분묘기지권이 인정되는 예를 알아보자. 우선 토지소유자 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치했을 때(사용기간, 이용대가 등에 대해 구체적인 합의가 없으면)에 이 권리가 인정된다. 또, 소유자 승낙 없이 분묘를 설치해 20년간 평온·공연하게 그 분묘를 유지하는 때도 인정된다. 하지만, 2001년 1월 13일 이후에 토지소유자 승낙 없이 분묘가 설치된 경우는 분묘기지권을 인정받을 수 없다. 마지막으로 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 토지를 팔면서 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘를 따로 이장한다는 특별계약이 없었다면 역시 분묘기지권이 인정된다.
그렇다면, 분묘기지권 성립 요건과 존속은 어떻게 되는지 살펴보자.
분묘기지권이 성립하려면 내부에 시신이 안장돼 있어야 하고 외부에서 객관적으로 인식할 수 있는 봉분이 있어야 한다. 내부에 시신이 없거나 있더라도 이른바 평장(봉분을 만들지 않고 평평하게 매장)하거나 암장(남몰래 장사를 지내는 것)해 분묘 존재를 인식할 수 없으면 분묘기지권이 성립될 수 없다는 이야기다.
분묘기지권은 기본적으로 해당 분묘가 존속하는 한 계속 지속한다. 그러나 토지 소유자 승낙을 얻어 분묘를 설치하면서 존속기간을 약정한 경우는 그 약정 기간만 인정한다. 또, 일반적인 존속기간도 현행 장사법 해석과 관련해 최장 60년간으로 봐야 한다는 논란이 있다.
이런 관점에서 보면 분묘가 있는 토지를 취득할 때 주의해야 할 점이 있다.
첫째, 분묘가 존재하면 오랜 기간 일정 면적에 대해서는 토지사용에 제한을 받게 되므로 해당 토지상에 분묘가 존재하는지를 정확하게 확인할 필요가 있다. 특히, 분묘가 있는 장소 여하에 따라서 토지이용에 미치는 영향이 크므로 분묘의 정확한 위치확인도 중요하다. 또, 분묘는 대체로 임야 등에 있는 경우가 많다. 따라서 분묘의 존재와 정확한 위치를 확인하려면 반드시 측량전문가의 도움을 받으면 좋다. 둘째, 거래하는 토지에 분묘가 있다면 분묘 성격, 설치 시기, 근거 등에 대한 자세한 조사와 확인이 필요하고 그 처리를 매도인과 정확하게 협의해야 한다. 셋째, 토지취득이 경·공매를 통해 이루어지게 되더라도 역시, 분묘의 존재와 위치 등에 대해 더욱 주의를 기울여야 한다. 경·공매로 토지를 취득할 때는 오로지 감정평 가서에 의존할 수밖에 없다. 감정평가 과정에서도 분묘의 정확한 위치나 내용 등에 대해 밝히지 않고 '분묘 몇 기 존재함'이라고 기재하는 것이 일반적이기 때문이다.
마지막으로 취득한 토지에 분묘가 존재할 경우 이 분묘를 없애려 할 때 필요한 절차를 알아보자. 먼저, 분묘기지권이 성립하지 않는 장사법 제27조 제1항 소정의 분묘기지권이 성립하지 않는 분묘에 대해서는 동법 제27조에서 정하는 시장 등의 허가를 받아 개장할 수 있다. 일단 이 절차를 먼저 시도해 보고 만약 이 절차를 통해 처리할 수 없다면 결국 분묘철거 또는 굴이(掘移) 소송과 같은 민사재판을 통해 처리할 수밖에 없다.
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